从立法上讲要建立起反就业歧视诉讼的法律体系，其核心是制定我国专门的《反歧视就业法》，而关于该法的制订国外和我国香港地区都已经有了想当多的立法例可以借鉴，大陆有学者也在积极的奔走呼号，我们认为制定我国的反歧视就业法要注意到以下几个问题：（江苏公务员考试网www.jsgwyw.org）

第一，要明确规定什么是歧视。我们认为劳动就业歧视，是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件为作为录用劳动者的条件，而是以与岗位工作性质没有必要联系的有关劳动者身份、性别、地域、身份、户籍、种族、年龄、容貌或其他无关的条件为标准，对劳动者求职过程中进行的区别对待，即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位，限制、剥夺他们劳动的基本权利。换言之，构成劳动就业歧视的标准，是根据劳动岗位对劳动能力的归类是否适当。如果用工单位的行为考虑了与劳动岗位对劳动能力的不相关的因素（例如，性别、宗教信仰、年龄、户籍等）而排斥某些人群的劳动者，即为恣意而构成歧视；同样，如果不考虑与劳动岗位对劳动能力相关的因素，而要求劳动者从事与其劳动能力不相适应的工作岗位（例如残疾等），而借此排斥具有某些特征的人群，同样构成歧视。

第二，应当明确规定典型的歧视类型，同时有原则条款进行兜底。一方面我们可以总结社会中比较典型的集中歧视进行有针对性的规定，比如身份、性别、地域、身份、户籍、种族、年龄、容貌等，但同时我们也要留有应对社会发展变化带来的新的歧视种类的条款，例如基因歧视[5]等，做到原则规定与具体规定相结合。

第三，和现行的法律协调，借鉴美国、香港等地区的经验，设立类似“平等就业机会委员会”（EqualEmploymentOpportunityCommittee）的专门的机关进行管理。我国现行法律对就业歧视的问题虽然没有具体明确的规定，但在劳动争议的解决上有一套已经成型的制度，新的反就业歧视法如何与之相协调是一个主要的问题，同时根据国外的经验我们建议设立一个专门的机构管理反就业歧视的相关问题，做好有人专司其责。

但是我们要看到，制定一部完善的反歧视就业法并不是一蹴而就的，并且即使建立了反歧视就业法的基本法也需要相关的法律配合。因此在此我们着重针对现行的法律提出改进立法，促进反歧视就业诉讼的建议。

1、在劳动法中引入缔约过失责任。

我国民法早已经对缔约过失责任进行了规定。现行《合同法》第42条规定：“当事人在订立合问过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”早期的劳动合同是属于民法的调整范围。随着商品经济的发展，劳动合同逐渐脱离于一般民事合同。“劳动合同已不是一种完全意义上的合同，而是在契约自由原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。其目的是为了实现劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等，使双方的利益格局符合社会公共利益的要求。”[6]

即使如此，我们认为，劳动合同的本质并没有发生变化，劳动合同是劳动者和用人单位之间自愿签订的，规定劳动关系双方权利义务的协议。因而劳动合同和民事合同之间有着很多的一致性。劳动合同与民事合同都必须遵循当事人法律地位平等、协商一致原则，同时也应当贯彻《合同法》的其他基本原则如公平、自愿、诚实信用原则等。因此有学者提出，“劳动合同是作为债的合同异化物的合同，本属地道的民事合同。”[7]将缔约过失责任引入劳动法中，第一个效果就是如果劳动合同没有缔结成功而一方又存在过错，则过错方理应承担缔约过失责任。在双方协商缔约过程中，劳动者付出了大量的缔约成本，如果用人单位不是依据合理的理由，而是存在歧视的行为而拒绝和劳动者签约。劳动者可以以用人单位违反先合同的义务而提起诉讼，这个先合同义务是用人单位在签订劳动合同之前必须公平的选择劳动者、必须尊重劳动者的平等就业权。

2、对事业劳动者的救济给予明确的法律规范。

2000年中共中央组织部和人事部会同相关部分分别下发了《关于深化科研事业单位人事制度改革的实施意见》、《关于深化卫生事业单位人事制度改革的实施意见》、《关于深化高等院校人事改革的实施意见》和《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》，在2002年国务院又批准了人事部提出的《关于在事业单位试行人事聘用制度的意见》，其改革的方向在于将三元化的劳动者就业机制转化为二元制，即事业单位的劳动者将向两个方向分流，一部分严格归为行政法律关系，一部分则归入社会法范围，由劳动法调整，“改革后的事业单位的人事关系和劳动法调整的劳动关系已没有本质区别。”[8]

2003年出台的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》可以视为对该趋势的反映，该法规规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。[9]然而明显的问题是对可诉范围规定的得太窄，因为歧视产生的劳动纠纷的范围很广，仅仅规定辞职、辞退及履行聘用合同是不够的，一旦发生诸如履行聘用合同以外的纠纷将又陷入无法可依的境地。同年，最高人民法院颁布了《关于审理事业单位人事争议若干问题的规定》使人事部的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》由没有强制力缺乏诉讼价值的文件变得有了现实意义，但问题仍然没有完全解决，核心问题是人事部所调整的人事关系的性质还没有完全改变，所以在法律适用上还存在问题。

3、赋予公务员以司法救济手段。

传统的理论认为，行政机关对于公务员所作的行政决定、命令，属于内部行政行为，司法机关无权管辖，公务员不能提起行政诉讼显然是“特别权力关系理论”在实践层面的体现，然而随着人权理念内涵扩张及国际社会对人权的更加关注，这种理论的市场渐渐消褪，代之而起的是“特别法律关系理论”[10].“权利依赖救济”[11]，有权利必有救济，有权利而无救济，即非权利。不论是原行政机关，或是上级行政机关或是监察机关，由于主观和客观的因素影响，其救济的公平性、公正性都不及诉讼救济。仅有行政机关的救济，而没有司法的救济，公务员的权利是不能获得充分保障的。

我们建议在公务员相关的法律法规中规定司法救济条款。在招录公务员时，作出不予录用或降低拟任之职的，相对人对此不服的，可提起行政诉讼。对辞退、开除决定不服的、因离退休、业绩考评产生的财产请求权遭拒绝的，先经过行政复议之后可以提起行政诉讼。这样即可对因为歧视行为导致公务员劳动权利受到侵害的情况进行诉讼救济，使公务员的平等就业权利得到司法保护。

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