1、宪法基本权利诉讼。

江苏公务员考试网www.jsgwyw.org发布：在中国的法律渊源中，《宪法》具有最高法律效力的。是其他一切法律的母法。《宪法》关于公民基本权利之规定，不仅因为将其置于同家机关权力之前而成为国家机关权力的基础，而且其权利的地位与性质。同样构成中国其他一切法律权利之渊源。自1954年9月20日中国颁布第—部，《宪法》及其实施以来，到1982年12月4日颁布并经多次修改的现行《宪法》，都对公民基本权利作出了明确的规定。

国家机关同样有义务依照遵守《宪法》规定，“基本权利至少是一种‘客观的最高价值规范’，任何国家机构皆不得抵触”。[12]国家机关一方面在行使职权时不得逾越《宪法》确认的基本权利界限；另一方面，当个人宪法基本权利受到侵犯请求国家机关予以保障时，国家机关有义务积极地给予救济，对侵犯基本权利案件进行裁决，通过司法程序等形式，给受害人以法律上的救济。从而使被侵犯的宪法基本权利得到救济。

我们可以认为，在现行法律条文缺乏对反歧视就业诉讼行为的有力支持时，运用宪法基本权利进行诉讼是一个极好的突破口。虽然对宪法诉讼理论的问题学界还有争议，但在已有的最高人民法院的司法解释中，明显地包含着宪法可以作为法院裁判案件直接法律依据的先例。例如1988年最高人民法院在（88）民他字第1号《最高人民法院关于雇工合同工伤概不负责是否有效的批复》中指出：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、许广秋身为雇主，对雇员理应给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。”[13]

宪法可以作为法院裁判案件直接法律依据，意味着在其他法律找不到诉讼依据时我们可以借助宪法的最高效力提出诉讼。对反歧视就业诉讼而言，由于没有一部反歧视就业法，许多案件都缺乏相应的诉讼依据，原告无法主张自己的平等就业权受到了侵犯，如果利用宪法基本权利，这一问题即可得到解决。实践中，在反歧视就业诉讼中已经适用的宪法基本权利的有：

（1）劳动权：（宪法第42条）

在“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定侵犯劳动权”的行政案件中，受案法院针对行政机关批准原告退休的行政行为的违法的理由，直接援引宪法基本权利劳动权作为确认被指控的行政行为侵犯公民权利的依据，并据此判决行政机构承担相应的责任。本案中，原告于l996午2月1日书面申请退休，并提供有关其身体无法正常工作的证明。1996年4月，原告又以口头和书面形式申请撤回退休申请，称其身体经医疗恢复正常，可以继续工作。1997年2月25日，被告仍然作出批准原告退休的决定。原告以其申请退休时仅48岁，不符合退休申请条件，被告该行为侵犯了其劳动权为由，提出行政诉讼。一审法院驳回原告的诉讼，二审法院认为：“被上诉人的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院应对此县体行政行为进行司法审查。”[14]

（2）社会生活保障权：（宪法第44条）（江苏公务员考试网www.jsgwyw.org）

在“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海市长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇侵犯社会受益权案”行政案件中，受案法院对行政机构对停止发放退休后犯罪的刑满释放人员退休金的行为进行了审查，认为侵犯了《宪法》第44条关于退休人员社会生活保障权的宪法基本权利，确认被诉行为违法。并且在裁判文书中直接援引宪法条文制作法律文书。本案中原告吴粉女为被告上海市长宁区市政管理所职工。1982年退休后在被告处领取退休金。1989年10月被判处有期徒刑7年。1991年8月，被告对原告予以除名，并停发了退休金及其他钱物。1996年lo月15日，原告刑满释放，到被告处领取退休金，被告予以拒绝。原告向法院提起诉讼，认为自己是被告的退休职工，退休期间因犯罪被判刑，现已刑满释放。请求被告恢复发放退休金。被告辩称，原告在退休期间已被单位除名，不应恢复退休金。受案法院认为：“《中华人民共和国宪法》第四十四条明确规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休金待遇是公民享有的一项重要社会经济权利，它对于退休人员安居生活是一项主要的保障。被告因原告在退休期间犯罪而对其做出除名处理，显属不当；在原告刑满释放后又拒绝给予退休金待遇，亦缺乏充足的根据和理由。现原告要求被告给予退休金待遇，依法应予支持。”

（3）平等权：（第33条）

“蒋韬诉中国人民银行成都分行招录公务员身高歧视案”被誉为“中国法院受理的宪法平等权利的第一案”。2001年12月23日，原告蒋韬看到成都某媒体刊登的中国人民银行成都分行的招录公务员广告，其中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，原告认为这侵犯了公民的宪法权利，于是向武侯区人民法院提起行政诉讼，原告在起诉中写道：“原告认为。被告招收国家公务员这一具体行政行为，违反了《宪法》第33条关于”中华人民共和国公民在法律面前人人平等“的规定，侵犯了原告与其他身高不同的公民享有的平等担任国家机关工作人员的平等权，剥夺了原告平等担任国家机关公职的资格，应当承担相应的法律责任。”[15]在“张先著诉芜湖市人事局乙肝歧视案”中，由于缺乏明确的法律规定，代理人也引用了宪法基本权利进行诉讼，原告认为：“《安徽省国家公务员录用体检标准》是一个违反宪法、法律、行政法规和规章的原则，剥夺了原告的政治权利和通过担任国家公务员所享有的劳动权利，侵犯了平等权、人格尊严权的违法规范性文件，不具有人民法院参照适用的法律效力。”

可见，虽然宪法基本权利的法律效力问题还有不小的争议，但就法律的适用性而言，宪法基本权利是目前为止在反歧视就业诉讼中比较有效的法律武器，运用宪法基本权利进行反歧视就业诉讼也取得了相当的成效。当然我们也期待我国宪法基本权利能尽快的反映到各部门法特别是反歧视领域的法律中。

2、法律原则诉讼。

由于立法者观察能力有限，不可能预见未来发生的一切事情，也由于立法者表现手段有限，即使能预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。[16]因此现行法律不可避免的存在法律漏洞（dielucke），即“法律体系上之违反计划的不圆满状态”[17]简言之就是“法官审理案件。在查明案件事实后、找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞”。[18]在私法中，遇到法律漏洞可以通过类推的方法，或是对法律进行扩张解释，但反歧视的问题不仅仅涉及私法问题，更多的是公法或至少是一个社会法的问题，因此不能简单的适用法律解释和类推。但是私法中运用法律原则进行法律漏洞补充的作法值得借鉴。

原则是人们主观设定的一种判断是非、正误的具有一定弹性的界限。在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。可以说法律原则是规则和价值观念的汇合点。原则的特点是，“它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着令部社会关系或某—领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则，进行司法推理或选择法律行为时，原则是不可缺少的，特别是遇到新奇案件或疑难案件。需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则是十分重要的。”[19]民法中遇到法律漏洞可以直接适用诚实信用原则，其根据在于，“现代民法上，诚实信用原则属于授权条款、立法者考虑到自己能力不足，难以预见社会生活中的各种案型。即使预见到了也难以一一作出具体现范。并且社会生活还处在急剧变动之中，将不断出现—些新型的案件和千奇百怪的案件，因此预先设立诚实信用原则这样的授权条款。授权法官应用诚信用原则去裁判那些法律上没有具体规定的案件。”[20]

法律原则分为政策性原则和公理性原则两类[21].反歧视就业的政策性原则是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而做出的政治设计或决定。国家在反歧视就业领域的政策性原则主要有“国家创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，提高劳动报酬和福利”（宪法第42条）等；反就业歧视的公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。现行法律中关于反歧视就业问题的公理性原则有“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”（宪法第33条）、“中华人民共和国公民有劳动的权利”（宪法第42条）、“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”（劳动法第3条）等。

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